Plus Ultra | Bank- en derivatenrecht | 23 maart 2026

In de jaren 90 was bovenstaande centrale bank betrokken bij een uiterst interessant meningsverschil met de onbevreesde juriste mevrouw Brooksley Born dat in 2026 nog immer relevant is. Born werkte in de jaren 90 als derivatenrechtadvocate, totdat zij in augustus 1996 als voorzitster werd aangesteld van de financiële toezichthouder voor de markten in grondstoffen en derivaten. Lang voor de financiële crisis van 2008 wees zij op de rampzalige risico’s met onderhandse derivaten. Zij stelde voor om regels in te voeren ter voorkoming daarvan, maar werd geneutraliseerd. De risico’s verwezenlijkten zich vervolgens.

“[W]e didn’t truly know the dangers in the market because it was a dark market. […] What was it that was in this market that had to be hidden? Why did it have to be a completely dark market?”

Brooksley Born, interview of August 28, 2009

Simpel gezegd, zijn derivaten financiële instrumenten waarvan de waarde is afgeleid van een onderliggende waarde, zoals grondstoffen. Deze afgeleide instrumenten kunnen financiële bescherming bieden tegen bijvoorbeeld onverwachte schommelingen van grondstofprijzen en bijbehorende risico’s. Derivaten kunnen onder meer worden gebruikt voor speculatie over prijzen en kunnen buitengewoon complex zijn, zoals synthetische derivaten.

Die twee kenmerken zijn belangrijk: speculatie en complexiteit. Complexiteit is belangrijk, omdat de toezichthouder belast is met bestrijding van oplichting en manipulatie op de markt. Speculatie is belangrijk, omdat toezicht moet worden gehouden op risico’s op de markten en speculatie kent meer risico’s dan zekerheid. Vanwege de speculatie wordt de beurs voor deze handel ook wel een casino genoemd.

Derivaten zijn niet per definitie slecht of slechter dan andere financiële instrumenten. Zij kunnen dienen ter bevordering van liquiditeit en efficiëntie op de financiële markt en ter beheersing van financiële risico’s voor betrokkenen. Maar er zitten zowel bij normaal als bij verkeerd gebruik risico’s aan.

Bij normaal gebruik kunnen derivaten bijvoorbeeld problemen veroorzaken als een vermogensbeheerder veel derivatencontracten heeft uitstaan maar plotseling onmiddellijk enkele miljarden moet betalen, omdat zijn contractspartijen hun deel van het contract onmiddellijk te gelde willen maken. Dan kunnen er liquiditeitsproblemen ontstaan, moet de bank worden benaderd, die vanwege de omvang van het bedrag een groep of andere systeembanken moet benaderen, enzovoorts. Zo kan het vervolgens dus een systeemkwestie worden.

Bij verkeerd gebruik gaat het meestal om excessen met speculatie waarbij met te veel geld op te riskante wijze wordt gewed op iets dat uiteindelijk verkeerd uitpakt. Combineer speculatierisico’s met systeemrisico’s en de gevolgen kunnen desastreus zijn. Zo moest Orange County, Californië, in 1994 faillissement aanvragen mede door riskante speculatie bij derivatentransacties. Desondanks pleitte de toenmalige president van de Amerikaanse centrale bank tijdens een hoorzitting bij het Amerikaans Congres (het Parlement) uitdrukkelijk tegen toezicht en regelgeving voor onderhandse derivaten. Soms kan het overigens ook goed gaan: Soros Fund Management heeft eens in één keer circa één miljard weten te verdienen.

Born wees tijdens haar ambtstermijn (1996 – 1999) uitdrukkelijk op de risico’s van onderhandse derivaten als reden om de handel daarin te onderwerpen aan wettelijk toezicht. Toezicht op naleving van wet- en regelgeving zou, zo zei ze tijdens een hoorzitting in het Congres, dienen ter bescherming van het geld van het volk. Rond diezelfde tijd was er wederom een duidelijk voorbeeld van hoe het fout kan gaan met onderhandse derivatentransacties: Procter & Gamble Company v. Bankers Trust Company (1996). Die rechtszaak ging over verbintenisrechtelijk bedrog en effectenrechtelijke oplichting door de bank. Het bedrijf stelde enorme verliezen te hebben geleden, vanwege te veel complexiteit en te weinig transparantie van de bank over de risico’s van twee speculatieve derivaten-contracten die zich hadden verwezenlijkt. Gezien al deze duidelijke voorbeelden, was de opvatting van Born dus niet zomaar uit de lucht gegrepen.

Alleen er was één probleempje met haar toezichtwens dat bijna over het hoofd zou kunnen worden gezien. Voor financiële instellingen was deze handel uiterst lucratief en zij zagen dus liever geen toezichthouder en al helemaal geen regelgeving. Immers, hun winsten stonden op het spel en zij hebben, dat kan gerust worden gezegd, de machtigste lobby. En dat heeft zij geweten ook.

Naar verluidt hebben onder anderen de toenmalige president van de Amerikaanse centrale bank, de Minister van Financiën en de Autoriteit Effectenhandel (“werkgroep”) haar direct met man en macht (letterlijk en figuurlijk) tegengewerkt. Born was verbaasd maar eigenlijk ook geïntrigeerd, want wat kon er toch achter die hevige weerstand schuilen. Immers, onderhand was toch wel duidelijk dat toezicht nodig was. Zij wilde dus doorzetten. Zij liet haar instantie een consultatie starten over wat de sector vond van toezicht en regelgeving voor onderhandse derivaten. Zonder succes. Zij werd direct tegengewerkt. Door de werkgroep. Deze gaf onmiddellijk in een brief aan het Congres te kennen dat onmiddellijk om wetgeving zou worden verzocht om deze consultatie te laten stoppen. Dat hebben zij ook echt gedaan. Met succes.

Opmerkelijk genoeg was er terwijl dit allemaal gaande was, in 1998 een nóg erger voorbeeld van hoe ernstig fout het kan gaan: Long-Term Capital Management. Dit beleggingsfonds was gigantisch en vormde door een imminent faillissement, vanwege onder meer problemen met derivatentransacties en onverwachte marktveranderingen een risico voor het hele financiële systeem, omdat het onder meer heel veel contractspartijen had en een domino-effect kon veroorzaken. De werkgroep schoot onmiddellijk te hulp om ervoor te zorgen dat het een kapitaalinjectie kreeg van circa USD 3,6 miljard. Aldus wisten ze een financiële crisis nog maar net af te wenden.

Zelfs dit geval deed de werkgroep echter niet van mening veranderen over Born en toezicht. De werkgroep wist haar uiteindelijk volledig te neutraliseren ten overstaan van het Congres en ervoor te zorgen dat zij als toezichthouder geen verdere actie op het gebied van toezicht en regelgeving meer mocht ondernemen. Het Congres verklaarde haar instantie bij wet onbevoegd. Toezicht was niet aan de orde. Punt. Uit.

Zij is vervolgens afgetreden. En wat nou zo cru, wrang en moeilijk te begrijpen is aan dit hele verhaal, is dat zij keer op keer nog gelijk had ook. Zelfs vele jaren later nog. Want in september 2008 was een onmiddellijke kapitaalinjectie van USD 85 miljard nodig voor American International Group (“AIG”), een Amerikaanse verzekeringsreus, om te voorkomen dat die failliet zou gaan en daarmee een systeemaardbeving en een domino-effect zou veroorzaken op de financiële markten wereldwijd. Dat terwijl de financiële crisis al gaande was en dag na dag steeds erger werd. En wat waren de voornaamste oorzaken van het lijden van AIG? U raadt het natuurlijk al: derivaten. Die waren waarschijnlijk zó complex, dat AIG die zelf niet eens meer begreep. En wat had de gefailleerde megabank Lehman Brothers ook alweer heel veel? Klopt: derivaten.

Opmerkelijk genoeg heeft degene die tijdens Borns ambtstermijn voorzitter was van de Autoriteit Effectenhandel na al die jaren ruiterlijk toegegeven, eigenlijk betreurd, dat hij fout was geweest, dat Born bijzonder veel inzicht en gewoon gelijk had. De president van de centrale bank die altijd tegen toezicht was geweest, gaf in oktober 2008 ten overstaan van het Congres toe dat hij ondertussen, na decennia voorstander te zijn geweest van volledige afschaffing van toezicht en regelgeving, uiteindelijk van mening was veranderd.

Born is ondanks alles na een succesvolle carrière met pensioen gegaan. Zij heeft onder meer als commissaris gediend bij een speciale commissie die in 2009 bij wet was opgezet om onderzoek te doen naar de oorzaken van de financiële crisis. In 2009 heeft zij ook een speciale onderscheiding voor haar moed ontvangen, omdat zij moedige gewetensbeslissingen had genomen ongeacht de gevolgen voor haar persoonlijk en voor haar carrière. Welverdiend.

In 2017 heeft zij nog als lid van een raad van prominente bankiers, economen en juristen die adviseert over systeemrisico’s, uitdrukkelijk geadviseerd niet over te gaan tot volledige afschaffing van toezicht en regelgeving.

In 2010 werd in Amerika een wet ingevoerd ter bescherming van de consument en hervorming van de financiële sector. Hiermee werd toezicht en regelgeving ingevoerd voor bepaalde derivaten teneinde beter zicht en daarmee toezicht te creëren op de markten en risico’s. Onderhandse derivaten zijn nog steeds onderhands, dus daarover is niet veel bekend. De omvang van de wereldwijde onderhandse derivatenmarkt — dus exclusief de openbare derivatenmarkt — is volgens de recentste cijfers bijna USD 846 biljoen. Dat betekent zeer veel risico’s en schulden die niet zichtbaar zijn. Volgens de recentste kwartaalpublicatie van een bancaire toezichthouder van 19 december 2025 was er in Amerika voor bijna USD 232 biljoen aan blootstelling aan risico’s met derivaten.

Risico verdwijnt niet maar verschuift. Meestal naar de plaats waar minder licht van toezicht valt, want daar is risico het meest comfortabel. Zo is sinds de financiële crisis van 2008 de synthetische risico-overdracht in opmars. Dit zijn, simpel gezegd, financiële instrumenten waarmee bancaire financiële instellingen door middel van onder meer kredietderivaten het kredietrisico van activa, zoals privéleningen, overdragen aan niet-bancaire financiële instellingen. Hierdoor zijn beide sectoren nog nauwer verbonden met elkaar en met de risico’s. Die nauwe verwevenheid, gekoppeld met de toename in gebruik en risico’s, kan systeemproblemen veroorzaken, waarschuwt de Bank voor Internationale Betalingen. Ondanks de toename in gebruik van die instrumenten is beperkte informatie beschikbaar daarover — dus zicht noch toezicht — waardoor de problemen onopgemerkt kunnen groeien. Wat wel bekend is, is dat beide sectoren thans een probleem hebben met de verwezenlijking van de risico’s van privéleningen die Wall Street met een eufemisme “net niet optimaal” noemt maar gewoon riskant zijn.

De megabanken die aan niet-bancaire financiële instellingen leningen verstrekken en onlangs verstrekking hebben beperkt vanwege de problemen die de instellingen daarmee hebben, bieden sinds 19 maart 2026 effecten- en derivatentransacties aan alternatieve fondsen waarmee deze net als in de aanloop naar de crisis van 2008, simpel gezegd, kunnen wedden op instorting van de markt voor riskante privéleningen. Risico’s, speculatie en derivaten.

Hoewel de sectoren voor onderhandse derivaten en niet-bancaire leningen niet zoiets hebben als een depositogarantiestelsel, weten zij uit ervaring wel dat de overheid en centrale bank hen koste wat het kost zullen moeten redden om een systeemramp te voorkomen. Geruststellend? U mag het zeggen.

Veel dank voor uw bezoek. Bij Plus Ultra hechten wij veel waarde aan de kwaliteit van juridische vertalingen. Wij waarderen onze cliënten ten zeerste en delen graag onze juridische en vertaalkundige vakkennis met u. Veel dank voor de donaties en voor het delen van Plus Ultra met anderen voor wie dit nuttig kan zijn. Het is door uw steun dat Plus Ultra gratis een bijdrage kan leveren aan onze geliefde mensen met waardevolle meertalige hulp en juridische en taalkundige artikelen en ook nuttige toeristische informatie en beelden. Nogmaals hartelijk dank voor uw steun en wij hopen u snel weer te zien.

U zult zien dat onze naam, ideeën en publicaties worden gekopieerd of iets soortgelijks wordt gemaakt of geprobeerd. Plus Ultra herkent u aan de inhoud.

© Plus Ultra Juridische Vertalingen & Uitgeverij. Alle rechten voorbehouden.