Plus Ultra Legislation

Kermispad 27
1033 WX Amsterdam
The Netherlands

info@plusultralegislation.com

t: +31 (0) 6 41 69 49 33
f: +31 (0) 20 33 76 281

Levende legende

De effectenjuriste met ongekende inzichten, ongekende weerstand en ongekende standvastigheid

Plus Ultra begeeft zich tussen het bank- en effectenrecht van Nederland en Amerika. In dat recht speelt bovenstaande centrale bank een zeer belangrijke rol. In de jaren 90 was deze bank betrokken bij een uiterst interessant meningsverschil met de onbevreesde, unieke juriste: mevrouw mr. Brooksley Born.

Ongekende inzichten

Mevrouw Born werkte in de jaren 90 als effectenrechtadvocate, totdat ze rond 1996 als voorzitster werd aangesteld van de financiële toezichthouder die belast is met het toezicht op de markten in onder meer grondstoffen, termijncontracten en, thans, derivaten. Ik wil het kort en begrijpelijk voor iedereen houden dus heel simpel gezegd, zijn derivaten financiële instrumenten die financiële bescherming kunnen bieden tegen bijvoorbeeld onverwachte koersschommelingen. Ze kunnen onder meer worden gebruikt voor speculatie en kunnen buitengewoon complex zijn. Die twee zijn belangrijk: speculatie en complexiteit. Complexiteit is namelijk belangrijk omdat de toezichthouder bij wet ook oplichting op de markt moet proberen tegen te gaan en complexiteit kan vaak een rol spelen bij oplichting. Speculatie is belangrijk omdat de toezichthouder moet letten op risico's op de markten, onder andere.

Nou, tijdens haar voorzitterschap constateerde mevrouw Born dus dat de markt voor derivatenhandel die buiten de handelsbeurs plaatsvond, eigenlijk een uiterst donkere hoek was van de financiële markt, waar niet alleen geen enkel toezicht op was maar überhaupt nauwelijks zicht op was. Die derivatenmarkt leek meer een zwart gat. Dus de toezichthouder kon eigenlijk niet echt haar wettelijke taken ten aanzien daarvan uitoefenen. In die tijd was de derivatenmarkt nog niet zo enorm als tegenwoordig (rond juni 2016 was dat volgens de BIS maar liefst $553 biljoen), maar ook niet klein: er ging destijds naar zeggen in elk geval circa $27 - 35 biljoen in rond. Plus er zat groei in. Zij drong er derhalve op aan om eerst zicht en vervolgens toezicht te krijgen op die markt. 

Op zich zijn derivaten niet per definitie slecht of slechter dan andere financiële instrumenten. Ze kunnen dienen ter bevordering van liquiditeit en efficiëntie op de financiële markt en ter beheersing van financiële risico's voor de betrokkenen. Maar er zitten risico's aan, zowel bij normaal als bij verkeerd gebruik.

Bij normaal gebruik kunnen ze bijvoorbeeld problemen veroorzaken als je veel derivatencontracten hebt uitstaan en je plotseling onmiddellijk enkele miljarden moet betalen, omdat jouw contractpartijen hun deel van het contract onmiddellijk te gelde willen maken. Dan kun je liquiditeitsproblemen krijgen, moet je naar je bank, die op haar beurt naar haar geldschieter moet, die op zijn beurt ook weer naar zijn bank moet, enzovoorts, enzovoorts. Zo kan het dus een systeemkwestie worden.

Denk bij verkeerd gebruik bijvoorbeeld aan excessen met speculatie in het algemeen waarbij met te veel geld op te riskante wijze wordt gewed op iets dat uiteindelijk verkeerd uitpakt. (Soms kan het ook goed gaan: Soros Fund Management LLC heeft eens in één keer circa een miljard weten te maken.) De combinatie van speculatierisico's en systeemrisico's had in het verleden al tot een desastreuze situatie geleid: in 1994 moest Orange County, California, mede door derivatentransacties en riskante speculatie faillissement aanvragen. Desondanks pleitte de toenmalige President van de Amerikaanse Centrale Bank tijdens een hoorzitting bij het Congres uitdrukkelijk tegen derivatenregulering.

Mevrouw Born wees tijdens haar ambtstermijn uitdrukkelijk op de risico's van onderhandse derivaten als reden om de handel daarin te onderwerpen aan wettelijk toezicht. Regulering zou aldus, zo zei ze tijdens een hoorzitting bij het Congres, dienen ter bescherming van het geld van het volk. Rond dezelfde tijd was er wederom een duidelijk voorbeeld van hoe het fout kan gaan met derivatentransacties: Procter & Gamble Co. v. Bankers Trust Co. (1996). Die rechtszaak ging onder andere over verbintenisrechtelijk bedrog en effectenrechtelijke oplichting, omdat er onder meer sprake zou zijn geweest van te veel complexiteit en te weinig transparantie in hun derivatentransactie. Gezien al deze duidelijke voorbeelden, was het betoog van mevrouw Born dus niet zomaar uit de lucht gegrepen.

Ongekende weerstand

Alleen er was één probleempje met haar reguleringswens dat je bijna over het hoofd zou zien. Voor financiële instellingen was deze handel uiterst lucratief en zij zagen dus liever geen toezichthouder en al helemaal geen regulering. Immers, hun winsten stonden op het spel en zij hebben – dat durf ik wel te zeggen - de machtigste lobby. En dat heeft mevrouw Born geweten ook. Naar verluidt hebben onder anderen de toenmalige President van de Amerikaanse Centrale Bank, de Minister van Financiën en een andere financiële toezichthouder (gezamenlijk: de "werkgroep") haar direct met man en macht tegengewerkt (letterlijk en figuurlijk). 

Mevrouw Born was verbaasd maar eigenlijk ook geïntrigeerd, want wat kon er toch achter die hevige weerstand schuilen. Immers, zeg nou zelf, eigenlijk was onderhand toch wel duidelijk dat regulering nodig was. Zij wilde dus doorzetten. Zij liet haar instantie een consultatieprocedure met de sector starten over, kort gezegd, wat men vond van de regulering van onderhandse derivaten. Zonder succes echter. Zij werd direct tegengewerkt. Door de werkgroep. Deze gaf direct in een brief aan het Congres te kennen dat, zakelijk samengevat, onmiddellijk om wetgeving zou worden verzocht om deze consultatie te laten stoppen. Dat hebben ze ook echt gedaan. Met succes. 

Opmerkelijk genoeg was er terwijl dit allemaal gaande was, in 1998 een nóg erger voorbeeld van hoe ernstig fout het kan gaan: Long-Term Capital Management. Deze investeringsmaatschappij was gigantisch en vormde, door een imminent faillissement vanwege onder andere derivatenproblemen en onverwachte marktveranderingen, een risico voor het hele financiële systeem, omdat de investeringsmaatschappij onder andere legio contractspartijen had en een domino-effect kon veroorzaken. Bovengenoemde werkgroep schoot onmiddellijk te hulp om ervoor te zorgen dat de investeringsmaatschappij een kapitaalinjectie kreeg van circa $3,6 miljard. Aldus wisten men een financiële crisis gelukkig nog maar net af te wenden.

Zelfs dit geval deed de werkgroep niet van mening veranderen over mevrouw Born of regulering van derivaten. Ze wisten haar uiteindelijk volledig te neutraliseren ten overstaan van het Congres en bovendien ervoor te zorgen dat zij als toezichthouder geen verdere acties op het gebied van regulering meer mocht ondernemen. Het Congres verklaarde haar instantie bij wet onbevoegd. Regulering was niet aan de orde. Punt. Uit

Ongekende standvastigheid

Mevrouw Born is vervolgens afgetreden. En weet je wat nou zo dubbel, cru, wrang en moeilijk te begrijpen is aan dit hele verhaal? Ze had elke keer pot-John-Dickie-Doris nog gelijk ook! Zelfs vele jaren later nog! Want in september 2008 was een onmiddellijke kapitaalinjectie van $85 miljard nodig voor AIG, een Amerikaanse verzekeringsreus, om te voorkomen dat die failliet zou gaan en daarmee een systeemaardbeving en een domino-effect zou veroorzaken op de financiële markten wereldwijd, en dat terwijl de financiële crisis al gaande was en dag na dag steeds erger werd. En wat waren de voornaamste oorzaken van het lijden van AIG? Je raad het al: derivaten, die waarschijnlijk zó complex waren, dat AIG zelf die niet eens meer begreep. En wat had Lehman Brothers ook al weer heel veel? Even raden: uh, derivaten misschien? Ja, hoe raad je het!

Opmerkelijk genoeg heeft die andere financiële toezichthouder die ik hierboven noemde, na al die jaren ruiterlijk toegegeven, eigenlijk betreurd, dat hij destijds in deze kwestie fout was geweest, dat mevrouw Born bijzonder veel inzicht en gewoon gelijk had. De President van de Centrale Bank die telkenmale tegen regulering was geweest, gaf in oktober 2008 ten overstaan van het Congres toe dat hij ondertussen na decennia voorstander van totale deregulering te zijn geweest, uiteindelijk van mening was veranderd.

In 2010 werd in Amerika een wet ingevoerd ter bescherming van de consument en hervorming van financiële regulering. Hiermee werden de eerste reguleringstappen gezet op het gebied van onderhandse derivaten. Het reguleringsproces is mede vanwege de internationale aspecten ervan complex en nog niet voltooid. Een populaire wens op Wall Street en in bepaalde hoeken van D.C., met name gedurende de afgelopen jaren, is afschaffing van grote delen van die wet, of anders gezegd: geen bescherming van de consument en geen hervorming. Volledige deregulering dus. 

Mevrouw mr. Brooksley Born is ondanks alles na een succesvolle carrière met pensioen gegaan. Zij heeft onder andere als commissaris gediend bij een speciale commissie die in 2009 bij wet was opgezet om onderzoek te doen naar onder meer de oorzaken van de financiële crisis. In 2009 heeft zij ook een speciale onderscheiding voor haar moed ontvangen, omdat zij moedige gewetensbeslissingen had genomen ongeacht de consequenties die deze voor haar persoonlijk of voor haar beroep konden hebben. Welverdiend.

In 2017 heeft zij als lid van een raad van prominente bankiers, economen en juristen die adviseert over systeemrisico's, uitdrukkelijk geadviseerd niet te over te gaan tot volledige deregulering. Hopelijk wordt dat advies niet wederom op voorhand zonder meer van de tafel geveegd. Zij heeft immers aangetoond hoe sommige waarheden ongewijzigd blijven, ongeacht hoeveel tijd is verlopen en ongeacht of de klepel van de politieke, en dus de financiële, klok nu naar rechts of links zwaait.

Met de meeste hoogachting,

Plus Ultra Translations and Legislation 

©2021 Plus Ultra Legislation | Disclaimer | Privacy Statement | Algemene voorwaarden | info@plusultralegislation.com

Bezig met laden...